97. Cité in Leonard W. LEVY, Origins of the Bill of Rights, Yale University Press, 1999, p. 105-106. Cette conception de la liberté d'expression fut édictée par MCKEAN, alors Chief Justice de la Cour suprême de l'Etat de Pennsylvanie, en 1797. 98. « 1. Toute limitation de l'exercice des droits et libertés reconnus par la présente Charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général reconnus par l'Union ou au besoin de protection des droits et libertés d'autrui. - 2. Les droits reconnus par la présente Charte qui trouvent leur fondement dans les traités communautaires ou dans le traité sur l'Union européenne s'exercent dans les conditions et limites définies par ceux-ci. - 3. Dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite Convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de l'Union accorde une protection plus étendue ». Le texte de cet article vise à ne point trop heurter le contenu et la portée de la Convention européenne des Droits de l'Homme - en ce sens, il répond à un véritable souci de sécurité juridique. 99. « Aucune disposition de la présente Charte ne doit être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l'homme et libertés fondamentales reconnus, dans leur champ d'application respectif, par le droit de l'Union, le droit international et les conventions internationales auxquelles sont parties l'Union, la Communauté ou tous les Etats membres, notamment la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que par les constitutions des Etats membres ». Cette stipulation implique la reconnaissance des autres dispositifs juridiques (qui s'avèrent être sources des droits énoncés dans la Charte), particulièrement des Constitutions nationales et des instruments internationaux consacrés à la protection et la sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ce dans l'hypothèse où ils sont ratifiés par tous les Etats membres. Sur la base de cette reconnaissance, le principe posé est celui de la disposition la plus favorable : le degré de protection garanti par la Charte ne peut être inférieur à celui prévu par les dispositions des instruments considérés, dans leur champ d'application respectif. 100. « Aucune des dispositions de la présente Charte ne doit être interprétée comme impliquant un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Charte ou à des limitations plus amples des droits et libertés que celles qui sont prévues par la présente Charte ». Les termes rappellent ceux de l'article 17 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, qui prévoient, en substance, l'interdiction d'utiliser les droits et libertés reconnus et garantis par la Charte dans un sens qui reviendrait à détruire ces droits et libertés ou à les diminuer au-delà des limitations prévues. 101. La loi fondamentale allemande - et le Tribunal fédéral de Karlsruhe - reconnaît par là même l'existence d'une liberté de communication et d'un droit à la communication. De même le Conseil Constitutionnel français : voir Emmanuel DERIEUX, « Le Conseil Constitutionnel et les principes du droit de la communication. De la liberté de communication au droit à la communication », Mélanges Jacques Robert - « Libertés », LDGJ/Montchrestien, 1998, p. 239 et s.. La liberté de communication vaut en effet non seulement pour les émetteurs, mais également pour les récepteurs, qui peuvent se prévaloir d'un droit consacré par le bloc de constitutionnalité pour obtenir l'accès à l'information. 102. Louis FAVOREU (dir.), Droit des libertés fondamentales, Dalloz, 2000 (1ère édition), p. 223. 103. James A. MONTANYE, « Freedom of Speech. Constitutional Protection reconsidered », The Independent Review, vol. III, n° 3, hiver 1999, p. 327. 104. Marc KNOBEL, Libération, 21 juillet 2000. 105. La formule émane du juge Learned HAND, énoncée dans la décision de la Cour suprême américaine United States v. Associated Press, 52 F. Supp. 362, 372 (1943). 106. Le juge BLACK interprétait de manière littérale le Premier Amendement pour en déduire que cette phrase était « composée de mots simples, faciles à comprendre. Les rédacteurs [de la Constitution] le savaient » (Hugo BLACK, « The Bill of Rights », New York University Law Review, vol. 35, avril 1960, p. 865 et s.). Dans la décision Smith v. People (361 US 147) rendue par la Cour suprême en 1959, le juge BLACK avait déjà affirmé que « les termes du Premier Amendement ne laissent aucune place à cette prétention selon laquelle des restrictions pourraient être apportées à la parole et à la presse pour le simple motif qu'elles seraient ténues ». 107. L'anti-fédéraliste CENTINEL (l'usage de pseudonymes étant particulièrement répandu dans la presse américaine de l'époque) faisait valoir que les rédacteurs de la Constitution « n'avaient prévu aucune disposition relative à la liberté de la presse, ce palladium de la liberté et fléau des tyrans ». De manière générale, sur la rédaction de la Constitution américaine et le heurt entre fédéralistes et anti-fédéralistes, voir André KASPI, L'indépendance américaine, Gallimard/Julliard, coll. « Archives », 1976, p. 173-193 et Henry W. ELSON, Histoire des Etats-Unis, Payot, 1930, p. 307-338. 108. En 1792, l'Etat de Virginie inséra dans son régime juridique un « Act against divulgers of false news ». L'un de ses représentants le plus éminents, Thomas JEFFERSON, n'était au demeurant guère opposé à une législation conférant quelque responsabilité à la presse (Leonard W. LEVY, Origins of the Bill of Rights, op. cit., p. 108-111). 109. William BLACKSTONE a développé cette conception dans ses Commentaries on the law of England (1769), accessible sur internet : ici. 110. De manière globale, sur la rédaction du Premier Amendement relativement à la liberté d'expression, voir Leonard W. LEVY, Origins of the Bill of Rights, op. cit., p. 103-132. 111. Décision New York v. Ferber (458 US 747) du 2 juillet 1982. La pornographie pédophile peut être proscrite si les images sont obscènes et en raison de l'intérêt de l'Etat qui est de protéger les enfants exploités par ce type de production. Le 16 avril 2002, la Cour suprême a cependant invalidé le « Child Pornography Prevention Act » voté en 1998 renforçant le dispositif de répression de la pornographie enfantine, au motif que le gouvernement ne justifiait pas suffisamment d'un intérêt susceptible de limiter le Premier Amendement dans ce cas précis - outre que le champ d'application de la loi sortait du cadre fixé par la jurisprudence de la Cour suprême (Ashcroft v. Free speech Coalition, 00-795). 112. Décision Miller v. California (413 US 15) du 21 juin 1973. Notons que la Cour suprême a, par l'arrêt Reno v. ACLU du 26 juin 1997 (96-511), déclaré inconstitutionnel le « Communications Decency Act » sanctionnant la transmission informatique de documents « manifestement choquants » et « indécents » au nom de la protection de l'enfance. La loi était par trop vague (elle ne définissait pas ce qu'elle entendait même par « obscénité »...) et aurait abouti à ce que ces limitations soient excessives au regard de la sauvegarde de la liberté d'expression - voir Joseph STUMAN, « Internet et la liberté d'expression. Commentaire de l'arrêt de la Cour suprême américaine Reno v. ACLU », Légipresse, n° 145, octobre 1997, II, p. 124 et s.. 113. La Cour suprême a usé de ce concept pour restreindre la liberté d'expression du Parti communiste américain. Originellement, le « Smith Act » (institué le 28 juin 1940) dénommé également « Alien registration act », imposait l'inscription des ressortissants étrangers sur des listes administratives afin de faciliter les modes de contrôle à leur encontre, outre de poursuivre tout individu (ou association) soupçonné d'activités subversives ou conspiratrices contre le gouvernement des Etats-Unis. Le vote de la loi Smith avait été précédé le 26 mai 1938 par la création de la Commission de la Chambre sur les activités anti-américaines (HUAC) qui avait pour mission de mettre hors d'état de nuire les « radicals ». Réservée en premier lieu aux sympathisants de l'Allemagne nazie et de l'Empire japonais, la loi fut appliquée au cas des communistes ou prétendus tels par le FBI et engendra de nombreux excès, ce dans le cadre de la « chasse aux sorcières » organisée aux débuts de la Guerre Froide. Par son arrêt Dennis v. United States 341 US 494 rendu en 1951 dans le contexte de la guerre de Corée et de l'affaire ROSENBERG, la Cour suprême confirma la condamnation d'un individu accusé d'avoir essayé d'organiser le Parti communiste, estimant que les idées défendues par les thuriféraires du communisme ne pouvaient qu'être dangereuses. La jurisprudence évolua néanmoins, sous la présidence d'Earl WARREN et alors que le maccarthysme perdait de sa vigueur. Le lundi 17 juin 1957 (le « red Monday »), la Cour rendit quatre décisions encadrant considérablement le pouvoir du Congrès en la matière en vue de détruire ce « droit de dénoncer dans le seul but de dénoncer ». Il revenait désormais à l'accusation d'apporter la preuve qu'un individu avait personnellement conspiré en vue de renverser par la force le gouvernement américain avant de pouvoir l'accuser en vertu du « Smith Act » - la simple appartenance à un groupe dit subversif ne constituait plus une présomption de culpabilité. Le Parti communiste américain avait, il est vrai, déclaré officiellement prendre ses distances vis-à-vis de l'Union soviétique et promis d'exclure tout membre se livrant à des activités subversives (convention de New York des 9-12 février 1957). Voir à ce sujet Arthur J. SABIN, In Calmer Times. The Supreme Court and Red Monday, University of Pennsylvania Press, 1999. Pour le contexte historico-politique, l'on renverra à Marie-France TOINET, La chasse aux sorcières, Complexe, 1984 et David WISE, L'Etat espion, Messidor/Temps actuels, 1982. Jusqu'au « lundi rouge », un citoyen américain se livrant à de la propagande communiste n'était pas protégé par le Premier Amendement. A plus forte raison s'il niait l'existence des camps de concentration soviétiques... 114. L'arrêt Schenk v. United States de 1919 (249 US 47-1919) spécifiait : « The question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create clear and present danger that they will bring about the substantive evils that Congress has a right to prevent ». 115. Sur le Premier Amendement et les discours de haine, voir John D.H. DOWDING, « Hate speech and First Amendment absolutism discourses in the US », Discourse & Society, vol. 10(2), 1999, p. 175-189 et Karen L. BIRD, « Racist Speech or Free Speech ? A comparison of the Law in France and the United States », Comparative Politics, vol. 32, n° 4, juillet 2000, p. 399-418. Samuel WALKER (Hate speech. The History of an American Controversy, University of Nebraska Press, 1994), a démontré que la consécration de la liberté d'expression en matière de racisme aux Etats-Unis résultait d'une série de facteurs qui tiennent davantage de l'Histoire, de la conjoncture, que de la lettre du Premier Amendement - le rôle des associations de défense des droits civiques, ayant parfois exercé leur influence au moyen de discours volontiers « provocateurs », a été en l'occurrence déterminant, tant en ce qui concerne l'impact de cette stratégie sur le raisonnement de la Cour suprême que l'évolution libertaire de ces associations. Le cas, à la fin des années 70, de la parade prévue par des néo-nazis américains à Skokie (en banlieue de Chicago) où résidait une importante communauté juive est à cet égard emblématique cette conception du « free speech ». L'American Civil Liberty Union, représentée par un avocat juif, David GOLDBERGER, soutint qu'il fallait laisser ces néo-nazis manifester et exprimer publiquement leurs opinions. La communauté juive se divisa, de même l'ACLU, qui obtint gain de cause devant les juridictions américaines mais vit 30.000 de ses membres quitter l'association. La muncipalité de Skokie dut, malgré ses réticences et sur injonction des tribunaux américains, permettre au groupe néo-nazi de manifester. Cependant, le 23 juin 1978, ce dernier prit la décision d'annuler la parade prévue pour le 25 du même mois - il avait obtenu de la municipalité de Chicago l'autorisation de défiler ailleurs, à Marquette Park, au sud-ouest de la ville... Voir l'analyse de Philippa STRUM, When the nazis came to Skokie. Freedom for speech we hate, University Press of Kansas, 1999.

La « loi GAYSSOT » et la Constitution

Nicolas Bernard

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Chap. I - La Liberté d'expression
2. Les limites à l'étranger

I-2 Liberté d'opinion, liberté d'expression : des limites tolérées en Droit étranger

La liberté d'expression est, à n'en pas douter, essentielle à la nature d'un Etat libre, mais elle consiste en l'absence de restrictions préalables sur les actions publiques, et non en une liberté protégée de toute censure pour des publications relevant de la matière criminelle. Tout homme libre possède un droit indéniable à exprimer en public les sentiments qu'il lui plaît... mais en assumera les conséquences.
Thomas McKean97

Les différentes démocraties libérales et les Conventions internationales proclamant les droits et libertés de l'homme consentent par principe à limiter la liberté d'expression au nom de divers impératifs consistant en la sauvegarde des droits et libertés d'autrui et l'ordre public (1). Le Premier Amendement de la Charte des Droits américaine constitue à ce sujet un cas particulier, la Cour suprême américaine ayant recours à une interprétation nuancée de cette disposition constitutionnelle (2).  

I-2.1 Des limites apportées par les ordres juridiques internes et internationaux

Les conventions internationales comme les Etats étrangers proclament liberté d'opinion et liberté d'expression et y posent des restrictions elles-mêmes limitées. Si l'article 19 de la Déclaration universelle des Droits de l'Homme du 10 décembre 1948 spécifie que « tout individu a droit à la liberté d'opinion et d'expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d'expression que ce soit », elle rappelle également en son article 29 que « l'individu a des devoirs envers la communauté dans laquelle seul le libre et plein développement de sa personnalité est possible », que dès lors, « dans l'exercice de ses droits et dans la jouissance de ses libertés, chacun n'est soumis qu'aux limitations établies par la loi exclusivement en vue d'assurer la reconnaissance et le respect des droits et libertés d'autrui et afin de satisfaire aux justes exigences de la morale, de l'ordre public et du bien-être général dans une société démocratique » et que « ces droits et libertés ne pourront, en aucun cas, s'exercer contrairement aux buts et aux principes des Nations Unies ». L'article 18 du Pacte international relatif aux Droits civils et politiques du 16 décembre 1966, s'il mentionne dans son alinéa premier que « toute personne a le droit à la liberté de pensée, de croyance et de religion », prévoit que « la liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet que des seules restrictions prévues par la loi et qui sont nécessaires à la protection de la sécurité, de l'ordre et de la santé publique, ou de la morale ou des libertés et droits fondamentaux d'autrui ». Son article 19 souligne en son 3e alinéa que l'exercice de la liberté d'expression « comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires au respect des droits ou de la réputation d'autrui, à la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la moralité publique ».

En matière européenne, les conventions s'inscrivent dans le même ordre d'idées - ainsi la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales de 1951 (ratifiée par la France en 1974). Son article 9, alinéa second, admet que « la liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publiques ou à la protection des droits et libertés d'autrui » tandis que l'article 10, alinéa second, précise que l'exercice de la liberté d'expression comporte des devoirs et des responsabilités, qu'il « peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité ou l'impartialité du pouvoir judiciaire ». Quant à la Charte européenne des droits fondamentaux publiée au Journal officiel des Communautés européennes du 18 décembre 2000, elle reconnaît certes en son article 11, alinéa premier, que « toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière ». L'article 11 ne comporte en soi pas de restriction à la liberté d'expression - cette fonction est laissée aux articles 5298, 5399 et 54100 de la Charte.

On constate dès lors que le principe d'une limitation de la liberté d'expression au nom d'autres droits et libertés est consacré en Droit international. La situation est similaire dans maints Etats étrangers. L'article 5 de la Loi fondamentale allemande reconnaît en son premier alinéa que « chacun a le droit d'exprimer et de diffuser librement son opinion, par l'écrit et par l'image, et de s'informer sans entraves aux sources qui sont accessibles à tous. La liberté de la presse et la liberté d'informer par la radio, la télévision et le cinéma sont garanties. Il y a pas de censure »101. L'alinéa second, cependant, joue un rôle de tempérament : « ces droits trouvent leurs limites dans les prescriptions générales, sur dispositions légales sur la protection de la jeunesse et dans le droit au respect de l'honneur personnel ». En Italie, l'article 21 de la Constitution dispose que « tout homme a le droit d'exprimer librement ses opinions par la parole, par l'écrit ou par tout autre moyen de diffusion ». La Constitution italienne reconnaît certes des limites à la liberté d'expression, mais exerce sur cette dernière une protection particulièrement aboutie, évoquant « de manière très précise les conditions dans lesquelles les saisies judiciaires peuvent s'exercer et les garanties qui doivent les entourer notamment l'intervention, dans tous les cas, de l'autorité judiciaire »102. Cessons là l'énumération. La liberté d'expression demeure limitée, les limites sont restreintes. Les systèmes juridiques tendent vers un équilibre entre cette liberté, les droits d'autrui et l'ordre public. Cet équilibre est pareillement constaté, non sans quelques nuances, avec le sort fait au Premier Amendement de la Charte des Droits américaine.  

I-2.2 Entre absolutisme libertaire et limitations démocratiques : le cas particulier du Premier Amendement américain

« Deux cents années de pratique et quatre-vingt d'érudition déterminée n'ont pas réussi à élaborer une théorie consistante et cohérente censée expliquer ce que signifie le Premier Amendement et la manière dont il doit être interprété »103. Ce constat récent d'un juriste américain résume toute la complexité de cette disposition de la Charte des Droits américaine selon laquelle « le Congrès ne fera aucune loi qui touche à l'établissement ou interdise le libre exercice d'une religion, ni qui restreigne la liberté de parole ou de la presse, ou le droit qu'a le peuple de s'assembler paisiblement et d'adresser des pétitions au gouvernement pour le redressement de ses griefs ». Le Premier Amendement souffre en France de certaine réputation de laxisme et de permissivité. Selon ses contempteurs, les discours de haine et autres propos inacceptables seraient protégés par la Constitution qui, à la différence du Droit français, paraît ne tolérer aucune limite à la liberté d'expression. « Le cas des Etats-Unis est unique en son genre, écrivait Mark KNOBEL, en raison du premier amendement qui garantit une liberté de parole pratiquement absolue. Aux Etats-Unis, la diffusion de propos racistes et antisémites sur l'Internet est protégée par cet amendement »104.

Il est vrai que le Premier Amendement répond à une conception particulièrement libérale de la liberté d'expression : il « présuppose que des conclusions justes ont plus de chance d'être extraites d'une multitude d'avis que via toute sorte de sélection autoritaire »105. Il est faux, en revanche, de prétendre que ce texte défend une liberté d'expression absolue, même si le juge Hugo BLACK s'est fait le défenseur d'une telle interprétation106. Les rédacteurs (framers) de la Constitution n'y songeaient guère.

L'adoption du Premier Amendement est à ramener dans son contexte, c'est à dire les années suivant l'obtention de l'indépendance par les Etats-Unis à l'issue d'une guerre difficile contre les Britanniques. Le débat majeur de cette fin de XVIIIe siècle portait sur la question du choix des institutions pour gouverner les Etats-Unis : fallait-il, comme le suggéraient les « fédéralistes », instaurer une Union fédérale fondée sur une superposition des pouvoirs entre le gouvernement central et les Etats membres, ce qui ne pouvait que consacrer certaine prospérité commerciale et assurer la sécurité aux frontières ? Ou devait-on laisser subsister une confédération d'Etats jouissant de prérogatives d'autant plus larges qu'il n'existerait pas d'administration fédérale, comme le recommandaient les petits Etats et autres sceptiques devant l'efficacité d'un pouvoir central présentant le risque de verser dans la tyrannie ? Une Constitution fédérale fut élaborée à l'été 1787 et approuvée par les Etats, mais elle n'échappa nullement aux critiques. Les « anti-fédéralistes » lui reprochèrent notamment l'absence réelle de mention des droits fondamentaux107 : dix amendements à la Constitution entrèrent dès lors en vigueur en décembre 1791. Le premier d'entre eux consacrant la liberté d'expression avait été rédigé dans l'intention de restreindre davantage la sphère de compétences du Congrès fédéral : les Etats membres, pour leur part, pouvaient apporter les limitations requises, dans le respect des droits et libertés de chacun. La majorité d'entre eux, par ailleurs, maintenait une législation encadrant la liberté de la presse, punissant notamment les seditious libel formulés contre le gouvernement108. Les rédacteurs du Premier Amendement songeaient d'ailleurs aux opinions politiques et à la question religieuse lorsqu'ils évoquaient la liberté d'expression. Prévalait la conception de BLACKSTONE selon laquelle la liberté de la presse signifiait plutôt absence de limitation préalable mais non absence équivalente de sanction pour des crimes commis par voie de presse109. Ce n'est véritablement qu'avec la controverse liée à l'adoption du Seditious Act en 1798, que se raviva une conception proprement libertaire du Premier Amendement sachant manier certaine nuance110. La Cour suprême a joué en la circonstance un rôle majeur, aboutissant à ce que le Premier Amendement ne protège ni la pornographie pédophile111, ni l'obscénité112, ni la diffamation, ni la calomnie, ni l'incitation et la provocation à la violence, ni la subversion (du moins celle directement destinée à préparer le renversement du gouvernement113), ni les actes d'espionnage, ni la publicité commerciale mensongère. La Cour, on l'a vu, a distingué les actes d'expression des actes pouvant causer directement un dommage. De même, un « danger manifeste et pressant » peut justifier une limitation de la liberté d'expression114. Est proscrite, sauf cas exceptionnellement graves, la censure préalable (prior restreint). Une loi portant atteinte à la liberté d'expression doit être précise et limitée quant à son contenu et sa portée : le citoyen américain doit savoir à quoi s'en tenir. De même cette loi, qui doit répondre à un intérêt national ou social particulièrement évident (la sécurité de l'Etat ou la protection de l'enfance), doit constituer un recours ultime devant l'existence d'un abus nettement caractérisé de la liberté d'expression : existerait-il une voie médiane, moins restrictive à l'encontre de cette liberté, et la loi serait déclarée inconstitutionnelle. Ce mode de raisonnement extrêmement protecteur de la liberté d'expression combine ainsi la liberté d'expression et ses limites, tout en faisant prévaloir la première.

La Cour suprême américaine a interprété le Premier Amendement dans un sens défavorable aux discours racistes. L'on a vu qu'elle excluait les actes directement dommageables du champ de protection de la Charte des Droits américaine. La décision R.A.V. v/ City of St-Paul du 22 juin 1992 (505 US 377) a autorisé la loi à sanctionner les « fighting words », sous certaines conditions restrictives. Depuis la décision Brandenburg v. Ohio du 9 juin 1969 (395 US 444), la Cour suprême ne valide que les lois dont l'objet est limité aux propos « tendant à inciter ou à produire un acte illégal imminent » et « susceptibles d'inciter ou de produire à un tel acte ». Les propos tenus doivent dès lors s'analyser au regard du contexte dans lequel ils ont été prononcés : une injure raciste aura des conséquences différentes selon qu'elle est proférée en rase campagne ou qu'elle est exprimée au cours de troubles particulièrement violents - en cette dernière hypothèse, la sanction est admise. Cette même juridiction, par une décision Hale v. Committee on Character and Fitness rendue le 26 juin 2000 (99-1349), a cependant rejeté l'appel d'un « supremaciste » blanc qui avait contesté le refus par l'Etat de l'Illinois de lui conférer le droit d'exercer la profession d'avocat, refus motivé par le fait que le requérant prêchait des théories ouvertement racistes, qu'il manquait de crédibilité (de par notamment sa conduite passée), qu'il avait été manifestement incapable de faire preuve de la bonne foi nécessaire115.

L'on ne peut pourtant que constater que le principe reconnu par les démocraties libérales n'est pas une liberté d'expression absolue, mais limitée au nom d'autres libertés. Encore ces limites doivent elles mêmes être fortement encadrées, afin de consolider l'assise de la démocratie. Rien d'étonnant à ce que le Droit français ait fait sienne cette conception.

       

Notes.

97. Cité in Leonard W. LEVY, Origins of the Bill of Rights, Yale University Press, 1999, p. 105-106. Cette conception de la liberté d'expression fut édictée par MCKEAN, alors Chief Justice de la Cour suprême de l'Etat de Pennsylvanie, en 1797.

98. « 1. Toute limitation de l'exercice des droits et libertés reconnus par la présente Charte doit être prévue par la loi et respecter le contenu essentiel desdits droits et libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d'intérêt général reconnus par l'Union ou au besoin de protection des droits et libertés d'autrui. - 2. Les droits reconnus par la présente Charte qui trouvent leur fondement dans les traités communautaires ou dans le traité sur l'Union européenne s'exercent dans les conditions et limites définies par ceux-ci. - 3. Dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite Convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce que le droit de l'Union accorde une protection plus étendue ». Le texte de cet article vise à ne point trop heurter le contenu et la portée de la Convention européenne des Droits de l'Homme - en ce sens, il répond à un véritable souci de sécurité juridique.

99. « Aucune disposition de la présente Charte ne doit être interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l'homme et libertés fondamentales reconnus, dans leur champ d'application respectif, par le droit de l'Union, le droit international et les conventions internationales auxquelles sont parties l'Union, la Communauté ou tous les Etats membres, notamment la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que par les constitutions des Etats membres ». Cette stipulation implique la reconnaissance des autres dispositifs juridiques (qui s'avèrent être sources des droits énoncés dans la Charte), particulièrement des Constitutions nationales et des instruments internationaux consacrés à la protection et la sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ce dans l'hypothèse où ils sont ratifiés par tous les Etats membres. Sur la base de cette reconnaissance, le principe posé est celui de la disposition la plus favorable : le degré de protection garanti par la Charte ne peut être inférieur à celui prévu par les dispositions des instruments considérés, dans leur champ d'application respectif.

100. « Aucune des dispositions de la présente Charte ne doit être interprétée comme impliquant un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Charte ou à des limitations plus amples des droits et libertés que celles qui sont prévues par la présente Charte ». Les termes rappellent ceux de l'article 17 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, qui prévoient, en substance, l'interdiction d'utiliser les droits et libertés reconnus et garantis par la Charte dans un sens qui reviendrait à détruire ces droits et libertés ou à les diminuer au-delà des limitations prévues.

101. La loi fondamentale allemande - et le Tribunal fédéral de Karlsruhe - reconnaît par là même l'existence d'une liberté de communication et d'un droit à la communication. De même le Conseil Constitutionnel français : voir Emmanuel DERIEUX, « Le Conseil Constitutionnel et les principes du droit de la communication. De la liberté de communication au droit à la communication », Mélanges Jacques Robert - « Libertés », LDGJ/Montchrestien, 1998, p. 239 et s.. La liberté de communication vaut en effet non seulement pour les émetteurs, mais également pour les récepteurs, qui peuvent se prévaloir d'un droit consacré par le bloc de constitutionnalité pour obtenir l'accès à l'information.

102. Louis FAVOREU (dir.), Droit des libertés fondamentales, Dalloz, 2000 (1ère édition), p. 223.

103. James A. MONTANYE, « Freedom of Speech. Constitutional Protection reconsidered », The Independent Review, vol. III, n° 3, hiver 1999, p. 327.

104. Marc KNOBEL, Libération, 21 juillet 2000.

105. La formule émane du juge Learned HAND, énoncée dans la décision de la Cour suprême américaine United States v. Associated Press, 52 F. Supp. 362, 372 (1943).

106. Le juge BLACK interprétait de manière littérale le Premier Amendement pour en déduire que cette phrase était « composée de mots simples, faciles à comprendre. Les rédacteurs [de la Constitution] le savaient » (Hugo BLACK, « The Bill of Rights », New York University Law Review, vol. 35, avril 1960, p. 865 et s.). Dans la décision Smith v. People (361 US 147) rendue par la Cour suprême en 1959, le juge BLACK avait déjà affirmé que « les termes du Premier Amendement ne laissent aucune place à cette prétention selon laquelle des restrictions pourraient être apportées à la parole et à la presse pour le simple motif qu'elles seraient ténues ».

107. L'anti-fédéraliste CENTINEL (l'usage de pseudonymes étant particulièrement répandu dans la presse américaine de l'époque) faisait valoir que les rédacteurs de la Constitution « n'avaient prévu aucune disposition relative à la liberté de la presse, ce palladium de la liberté et fléau des tyrans ». De manière générale, sur la rédaction de la Constitution américaine et le heurt entre fédéralistes et anti-fédéralistes, voir André KASPI, L'indépendance américaine, Gallimard/Julliard, coll. « Archives », 1976, p. 173-193 et Henry W. ELSON, Histoire des Etats-Unis, Payot, 1930, p. 307-338.

108. En 1792, l'Etat de Virginie inséra dans son régime juridique un « Act against divulgers of false news ». L'un de ses représentants le plus éminents, Thomas JEFFERSON, n'était au demeurant guère opposé à une législation conférant quelque responsabilité à la presse (Leonard W. LEVY, Origins of the Bill of Rights, op. cit., p. 108-111).

109. William BLACKSTONE a développé cette conception dans ses Commentaries on the law of England (1769), accessible sur internet :
http://www.yale.edu/lawweb/avalon/blackstone/blacksto.htm.

110. De manière globale, sur la rédaction du Premier Amendement relativement à la liberté d'expression, voir Leonard W. LEVY, Origins of the Bill of Rights, op. cit., p. 103-132.

111. Décision New York v. Ferber (458 US 747) du 2 juillet 1982. La pornographie pédophile peut être proscrite si les images sont obscènes et en raison de l'intérêt de l'Etat qui est de protéger les enfants exploités par ce type de production. Le 16 avril 2002, la Cour suprême a cependant invalidé le « Child Pornography Prevention Act » voté en 1998 renforçant le dispositif de répression de la pornographie enfantine, au motif que le gouvernement ne justifiait pas suffisamment d'un intérêt susceptible de limiter le Premier Amendement dans ce cas précis - outre que le champ d'application de la loi sortait du cadre fixé par la jurisprudence de la Cour suprême (Ashcroft v. Free speech Coalition, 00-795).

112. Décision Miller v. California (413 US 15) du 21 juin 1973. Notons que la Cour suprême a, par l'arrêt Reno v. ACLU du 26 juin 1997 (96-511), déclaré inconstitutionnel le « Communications Decency Act » sanctionnant la transmission informatique de documents « manifestement choquants » et « indécents » au nom de la protection de l'enfance. La loi était par trop vague (elle ne définissait pas ce qu'elle entendait même par « obscénité »...) et aurait abouti à ce que ces limitations soient excessives au regard de la sauvegarde de la liberté d'expression - voir Joseph STUMAN, « Internet et la liberté d'expression. Commentaire de l'arrêt de la Cour suprême américaine Reno v. ACLU », Légipresse, n° 145, octobre 1997, II, p. 124 et s..

113. La Cour suprême a usé de ce concept pour restreindre la liberté d'expression du Parti communiste américain. Originellement, le « Smith Act » (institué le 28 juin 1940) dénommé également « Alien registration act », imposait l'inscription des ressortissants étrangers sur des listes administratives afin de faciliter les modes de contrôle à leur encontre, outre de poursuivre tout individu (ou association) soupçonné d'activités subversives ou conspiratrices contre le gouvernement des Etats-Unis. Le vote de la loi Smith avait été précédé le 26 mai 1938 par la création de la Commission de la Chambre sur les activités anti-américaines (HUAC) qui avait pour mission de mettre hors d'état de nuire les « radicals ». Réservée en premier lieu aux sympathisants de l'Allemagne nazie et de l'Empire japonais, la loi fut appliquée au cas des communistes ou prétendus tels par le FBI et engendra de nombreux excès, ce dans le cadre de la « chasse aux sorcières » organisée aux débuts de la Guerre Froide. Par son arrêt Dennis v. United States 341 US 494 rendu en 1951 dans le contexte de la guerre de Corée et de l'affaire ROSENBERG, la Cour suprême confirma la condamnation d'un individu accusé d'avoir essayé d'organiser le Parti communiste, estimant que les idées défendues par les thuriféraires du communisme ne pouvaient qu'être dangereuses. La jurisprudence évolua néanmoins, sous la présidence d'Earl WARREN et alors que le maccarthysme perdait de sa vigueur. Le lundi 17 juin 1957 (le « red Monday »), la Cour rendit quatre décisions encadrant considérablement le pouvoir du Congrès en la matière en vue de détruire ce « droit de dénoncer dans le seul but de dénoncer ». Il revenait désormais à l'accusation d'apporter la preuve qu'un individu avait personnellement conspiré en vue de renverser par la force le gouvernement américain avant de pouvoir l'accuser en vertu du « Smith Act » - la simple appartenance à un groupe dit subversif ne constituait plus une présomption de culpabilité. Le Parti communiste américain avait, il est vrai, déclaré officiellement prendre ses distances vis-à-vis de l'Union soviétique et promis d'exclure tout membre se livrant à des activités subversives (convention de New York des 9-12 février 1957). Voir à ce sujet Arthur J. SABIN, In Calmer Times. The Supreme Court and Red Monday, University of Pennsylvania Press, 1999. Pour le contexte historico-politique, l'on renverra à Marie-France TOINET, La chasse aux sorcières, Complexe, 1984 et David WISE, L'Etat espion, Messidor/Temps actuels, 1982. Jusqu'au « lundi rouge », un citoyen américain se livrant à de la propagande communiste n'était pas protégé par le Premier Amendement. A plus forte raison s'il niait l'existence des camps de concentration soviétiques...

114. L'arrêt Schenk v. United States de 1919 (249 US 47-1919) spécifiait : « The question in every case is whether the words used are used in such circumstances and are of such a nature as to create clear and present danger that they will bring about the substantive evils that Congress has a right to prevent ».

115. Sur le Premier Amendement et les discours de haine, voir John D.H. DOWDING, « Hate speech and First Amendment absolutism discourses in the US », Discourse & Society, vol. 10(2), 1999, p. 175-189 et Karen L. BIRD, « Racist Speech or Free Speech ? A comparison of the Law in France and the United States », Comparative Politics, vol. 32, n° 4, juillet 2000, p. 399-418. Samuel WALKER (Hate speech. The History of an American Controversy, University of Nebraska Press, 1994), a démontré que la consécration de la liberté d'expression en matière de racisme aux Etats-Unis résultait d'une série de facteurs qui tiennent davantage de l'Histoire, de la conjoncture, que de la lettre du Premier Amendement - le rôle des associations de défense des droits civiques, ayant parfois exercé leur influence au moyen de discours volontiers « provocateurs », a été en l'occurrence déterminant, tant en ce qui concerne l'impact de cette stratégie sur le raisonnement de la Cour suprême que l'évolution libertaire de ces associations. Le cas, à la fin des années 70, de la parade prévue par des néo-nazis américains à Skokie (en banlieue de Chicago) où résidait une importante communauté juive est à cet égard emblématique cette conception du « free speech ». L'American Civil Liberty Union, représentée par un avocat juif, David GOLDBERGER, soutint qu'il fallait laisser ces néo-nazis manifester et exprimer publiquement leurs opinions. La communauté juive se divisa, de même l'ACLU, qui obtint gain de cause devant les juridictions américaines mais vit 30.000 de ses membres quitter l'association. La muncipalité de Skokie dut, malgré ses réticences et sur injonction des tribunaux américains, permettre au groupe néo-nazi de manifester. Cependant, le 23 juin 1978, ce dernier prit la décision d'annuler la parade prévue pour le 25 du même mois - il avait obtenu de la municipalité de Chicago l'autorisation de défiler ailleurs, à Marquette Park, au sud-ouest de la ville... Voir l'analyse de Philippa STRUM, When the nazis came to Skokie. Freedom for speech we hate, University Press of Kansas, 1999.

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16/02/2003