La loi Gayssot et la Constitution

L'histoire d'un génocide, c'est d'abord l'histoire d'un crime. L'on ne sera dès lors pas surpris que les chemins de l'historien et du juge se soient croisés dès qu'il s'est agi de retracer les événements ayant trait aux crimes contre l'humanité. Procès des bourreaux, procès des complices, procès... des historiens, aussi. A première vue, la chose laisse quelque peu rêveur : l'Histoire, en effet, ne tient pas compte de l'état d'esprit ambiant. La relater exposerait-elle l'historien à engager sa responsabilité ? La relater, non, la déformer... l'on entre déjà dans une série d'hypothèses juridiques. La liberté d'expression de l'historien n'est, là encore, pas totale : comme l'universitaire, il doit se conformer aux démarches qui font l'essence de son métier, les principes de tolérance et d'objectivité. S'il s'abstient, il engage sa responsabilité et se pose alors la question de savoir s'il revient à un Tribunal de dire l'Histoire, de « corriger » la faute (et non l'erreur) commise par l'historien... Controverse au coeur de celle portant sur la constitutionnalité de la « loi GAYSSOT », puisque le négationnisme présente cette particularité de constituer un discours de haine touchant à la réalité historique, et pas n'importe laquelle : l'extermination de millions de personnes à qui les criminels reprochaient simplement d'exister. Si le juge s'efforce de ne pas se muer en historien (1), il n'en reconnaît pas moins une responsabilisation de ce dernier face au « devoir de mémoire », cette politique du souvenir des meurtres de masse, quitte à reconnaître explicitement leur existence et, d'une certaine manière... « dire l'Histoire » (2).

II-2.1 Le tribunal, juge de l'historien, non de l'Histoire

On l'a vu, les historiens¹⁹⁵ n'aiment guère l'article 24bis de la loi de 1881, dit « loi GAYSSOT ». Il constituerait une atteinte intolérable à leur liberté d'expression en ce que le juge s'immiscerait par trop dans le domaine de l'Histoire. Il ne reviendrait pas au juge de se faire historien. Pourtant, ainsi que le relevait Carlo GINZBURG, les tumultueuses relations qu'entretiennent Droit et Histoire, cette « connaissance du passé humain »¹⁹⁶, remontent aux origines de la discipline historique elle-même. Chez les Grecs, l'Histoire a emprunté à la médecine ses méthodes d'analyse et à la rhétorique - cet « art de la persuasion né devant les tribunaux » - « la capacité de représenter avec netteté personnages et situation »¹⁹⁷... Bien des points communs relient le juge à l'historien, écrit Antoine PROST : « Ils n'enquêtent pas de façon différente. Dans la recherche de ce qui s'est passé, ils suivent la même démarche, vérifiant les faits, accumulant indices et traces, recoupant des témoignages pour construire des preuves. Il faut souligner cette parenté : la méthode de l'historien met en jeu les mêmes compétences que celle du juge, elle repose sur les mêmes procédures et met en jeu les mêmes schémas explicatifs ou interprétatifs »¹⁹⁸.

Méthode d'investigation similaire, donc, mais pour beaucoup, la ressemblance s'arrête là. Lorsque l'heure est venue de conclure, le juge adopte une position plus radicale. « La différence entre le juge et l'historien ne réside pas dans l'investigation, mais dans la sentence, résume Antoine PROST. Le juge doit trancher, au terme de l'enquête, et le doute bénéficie à l'accusé. L'historien est plus libre ; il peut suspendre le jugement, et dresser la balance des présomptions et des doutes, car la connaissance échappe aux contraintes de l'action. Mais il n'est jamais dispensé de présenter ses preuves »¹⁹⁹. Cette conception ne prévalait certes pas au XIXe siècle - Marc BLOCH ironisait sur ces historiens qui passaient pour « une manière de juge des Enfers, chargé de distribuer aux héros morts l'éloge ou le blâme »²⁰⁰. De nos jours, l'historien explique sans nécessairement trancher, et selon la magistrale définition qu'en a donnée Henri-Irénée MARROU, il « doit parvenir à jeter sur le passé un regard rationnel qui comprend, saisit et (en un sens) explique - ce regard que nous désespérons de pouvoir jeter sur notre temps, d'où cet appel à Clio [...], cette attente de l'histoire, qui un jour, nous l'espérons, permettra de savoir ce que nous n'avons pas su (tant de données essentielles ont échappé à notre information, à notre expérience), et surtout de comprendre ce que dans la chaleur de nos combats, entraînés par des courants de forces que nous ne pouvions contempler d'en haut, nous ne pouvions pas saisir, qu'il était impossible de saisir tant que les forces en action ne s'étaient pas révélées par l'accomplissement de tous leurs effets, tant le devenir n'était pas réalisé au parfait devenu »²⁰¹. Alors que le juge tranche de manière définitive, l'historien laisse certaine place au doute²⁰². Sa marge de manoeuvre est plus grande.

Dès lors, pour ces motifs, l'historien doit agir en tout liberté. Ou presque. « L'opinion commune, relate Pierre VIDAL-NAQUET, voit plutôt dans l'historien un esclave, esclave des faits, comme on dit, esclave des documents sur lesquels il se fonde. Que cette servitude existe, qui le niera ? Qu'il soit du devoir élémentaire de l'historien de lire beaucoup - on ne lit jamais tout -, sources primaires et études publiées, qui le contestera ? Mais le vrai travail - et avec lui la liberté - commence après, lorsque le dernier document a été lu, lorsque la dernière fiche a été classée ; alors commence le travail de l'interprète. Un travail libre, et qui suppose la liberté, pour celui qui lit aussi bien que pour celui qui écrit. Il n'y a pas d'histoire possible là où un Etat, une Eglise, une communauté, même respectable, imposent une orthodoxie »²⁰³. En d'autres termes, les fonctions de l'historien et du juge divergent pour le moins radicalement. De par leur légitimité : l'Histoire n'étant jamais figée, le juge ne saurait imposer « sa » vision de la réalité historique, à peine de s'engager sur le chemin des « vérités officielles » de sinistre mémoire. De par la qualité du discours, également : le juge, garant de l'ordre social, doit restaurer cet ordre, il résout un litige, l'historien n'étant en principe pas aussi affirmatif - il n'est pas contraint de l'être. La vérité n'est certes pas si simple et l'on a pu voir nombre d'historiens émettre des jugements moraux, du moins nettement « engagés »²⁰⁴. Mais le principe est là. « Un juge est plus et moins qu'un homme, faisait dire Victor HUGO au capitaine GUECHAMP dans Quatrevingtreize. Il est moins qu'un homme, car il n'a pas de coeur ; il est plus qu'un homme, car il a le glaive »²⁰⁵. Quant à l'historien, CHATEAUBRIAND l'évoquait en ces termes : « Lorsque, dans le silence de l'abjection, l'on n'entend plus retentir la chaîne de l'esclave et la voix du délateur ; lorsque tout tremble devant le tyran, et qu'il est aussi dangereux d'encourir sa faveur que de mériter sa disgrâce, l'historien paraît, chargé de la vengeance des peuples. C'est en vain que Néron prospère, Tacite est déjà né dans l'empire ; il croît inconnu auprès des cendres de Germanicus, et déjà l'intègre Providence a livré à un enfant obscur la gloire du maître du monde. Si le rôle de l'historien est beau, il est souvent dangereux »²⁰⁶.

Une liberté essentielle, donc. Essentielle, mais qui, comme celle des universitaires, n'est pas dépourvue de bornes. Que l'historien en vienne à s'éloigner des principes qui fondent son métier et sa responsabilité juridique peut être mise en cause s'il en résulte un dommage. Certes, la jurisprudence a évolué : les tribunaux ont en effet longtemps refusé de contrôler la manière d'écrire l'Histoire. Un arrêt rendu par la Cour de Paris en date du 26 avril 1865 s'était ainsi montré favorable à Alexandre DUMAS : « l'histoire n'est pas tenue, lorsqu'elle rencontre un point obscur ou divertissement raconté par les relations du temps, de rapporter les différentes versions auxquelles il a donné lieu, mais seulement de choisir avec impartialité celle qui lui paraît la plus sûre, et si ce point vient à soulever une controverse, ce n'est pas devant les tribunaux qu'elle peut trouver ses juges... »²⁰⁷. Le célèbre arrêt Branly inversera cette tendance²⁰⁸, la Cour de Cassation y posant les éléments constitutif de la responsabilité - civile - de l'historien, estimant que les juges du fond devaient « rechercher si, en écrivant une histoire de la TSF dans laquelle les travaux et le nom d'Edouard Branly étaient volontairement omis, Turpain s'était comporté comme un écrivain ou un historien prudent, avisé et conscient des devoirs d'objectivité qui lui incombaient ». En l'espèce, le professeur TURPAIN sera condamné pour ne pas avoir, dans un article, cité BRANLY parmi les inventeurs de la TSF, abstention fautive générant un dommage. L'historien peut ainsi engager sa responsabilité pour ses publications, mais le juge ne prétend pas sanctionner au nom de la vérité historique : il s'en prend à sa méthodologie. Le tribunal de grande instance de Paris, dans son jugement du 8 juillet 1981²⁰⁹, a parfaitement fixé la délimitation des champs d'action du juge et de l'historien :

La formule sera récurrente : « le juge n'a ni qualité, ni compétence pour juger de l'histoire ». Mais le magistrat examinera la question de savoir si l'historien a agi en « historien avisé », se conformant à ce « devoir élémentaire de prudence, qui fait l'honneur du savant et lui inspire le nécessaire « doute scientifique », dans l'incertitude où il se trouve que tous les documents et tous les témoignages sont bien parvenus au grand jour, sans exception et de quelque source que ce soit »²¹⁰. Ce devoir de prudence, cette obligation d'objectivité, doivent pousser l'historien à ne point passer sous silence les éléments opposés à sa thèse, à ne pas falsifier ni dénaturer ses propres pièces, auquel cas, si préjudice il y a, il s'expose à des poursuites judiciaires²¹¹. Ainsi l'universitaire niant la réalité du génocide arménien sans présenter les preuves du contraire²¹² ; de même l'historien reproduisant sans véritable esprit critique les allégations calomnieuses du « mémoire de Klaus BARBIE » à l'encontre d'un couple de Résistants tout en émettant à son tour une série d'insinuations troublantes à leur égard se rend coupable du délit de diffamation publique²¹³. Le principe de responsabilité, consacré par le Droit français, ne heurte pas le bloc de constitutionnalité. L'historien peut dès lors se voir condamné s'il trahit ses devoirs, notamment en s'engageant sur des sujets historiques particulièrement douloureux.

II-2.2 L'existence des meurtres de masse : une réalité prise en compte pour déterminer un préjudice moral résultant de leur négation

« L'historien est, à sa façon, un professeur de bonnes manières et un ennemi de la liberté : celle de s'asseoir négligemment sur les faits »²¹⁴ : la formule de François DELPLA correspond visiblement à la position adoptée par les juges vis-à-vis de la conduite de cet « expert du passé ». Est-ce à dire qu'il leur évite de se prononcer pour trancher les controverses historiques ? Non, même s'il arrivera souvent qu'ils prennent acte de l'existence d'un événement pour évaluer le comportement de l'historien. Jean CARBONNIER a cerné les écueils de ce type de contrôle, qui « serait relativement aisé si l'histoire n'était composée que de faits simples, dont l'existence pût se vérifier par oui ou par non. Mais l'histoire ne se contente plus d'enregistrer les événements ; elle se préoccupe d'en découvrir les causes. Or, les causes sont complexes, enchevêtrées, obscures. Le consensus que l'on peut normalement espérer sur la description des événements ne se retrouve plus dans la reconstitution des causalités. Entre les deux, s'interpose un écran d'interprétation, donc de subjectivité. Ainsi en va-t-il pour la paternité des inventions, si souvent controversée, et pas seulement d'un pays à un autre : c'est qu'elle ne se déduit pas uniquement de la chronologie des expériences qui y ont conduit, point de fait, mais d'appréciation du rôle joué par ces expériences dans le résultat final. Les civilistes devraient savoir à quoi s'en tenir : s'ils constatent tous que Bonaparte a participé aux travaux du Conseil d'Etat, ils ne sont point d'accord sur la part qu'il convient de lui attribuer dans l'oeuvre de codification »²¹⁵. Il est vrai que des dérives notables ont été constatées de la part des tribunaux, ayant généralement trait à des événements de la Deuxième Guerre Mondiale - preuve de la présence marquante de cette dernière dans notre mémoire collective. Dans l'affaire dite des « Cadets de Saumur », le TGI de Paris avait ordonné la suppression de diverses séquences jugées « choquantes », suite à un recours formé par l'Amicale des Cadets de Saumur, qui estimait que le film litigieux consacré à leur résistance à l'armée allemande du 18 au 21 juin 1940 constituait un exposé inexact de cet épisode de la campagne de France²¹⁶. De même, la Cour d'appel de Paris avait, le 13 avril 1992, rendu une ordonnance de non-lieu à l'égard de Paul TOUVIER, chef de la milice de la région lyonnaise, arguant du fait que le régime de Vichy n'était pas un Etat ayant pratiqué une politique hégémonique²¹⁷.

Ces affaires illustrent toute la complexité de la position du juge au regard d'événements historiques qui constituent la clef du litige. Sanctionner l'historien qui ne fait pas preuve d'objectivité ne revient-il pas, en définitive, à lui expliquer comment il doit raconter l'histoire²¹⁸ ? Révélateurs sont les procès découlant des actions en responsabilité de l'historien dès qu'il s'agit de nier la réalité ou l'ampleur des meurtres de masse - non les sanctions édictées en vertu de l'article 24bis dont il est question ici, mais les condamnations formulées sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil ou de la diffamation. Est certes mise en exergue l'absence d'objectivité de l'historien (ou prétendu tel) vis-à-vis de la manière d'aborder l'extermination des juifs ou des Arméniens, mais cet élément ne suffit certes pas à engager la responsabilité : il existe certes une responsabilité sans faute, mais pas de responsabilité sans dommage. Ce dommage, c'est l'injure aux victimes. Et reconnaître cette souffrance des victimes, c'est reconnaître l'existence du crime contre l'humanité. L'on trouve ces mots dans le jugement du TGI de Paris du 8 juillet 1981 précité, évoquant Robert FAURISSON : « Attendu que ce manquement à des obligations incontestables [de prudence et d'objectivité] a causé directement un préjudice moral dans la mesure où son auteur apparaît vouloir rejeter globalement, dans le même néant du mythe les souffrances de ceux qui ont subi, par eux-mêmes ou par la disparition des membres de leur famille, les épreuves du régime concentrationnaire - alors qu'ils sont encore vivants pour en témoigner... ».

L'arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 26 avril 1983²¹⁹ est tout aussi explicite : « Considérant que les positions ainsi adoptées par M. Faurisson sont aussi blessantes pour les survivants des persécutions raciales et de la déportation qu'outrageantes pour la mémoire des victimes, dont le grand public se trouve incité à méconnaître les souffrances, si ce n'est à les mettre en doute ; qu'en outre elles sont évidemment de nature [...] à provoquer des réactions passionnelles d'agressivité contre tous ceux qui se trouvent implicitement accusés de mensonge et d'imposture ». Quant à l'ordonnance de référé rendue le 25 mai 1987 par le juge du TGI de Paris²²⁰, elle déclare qu'une revue négationniste « a imposé au public, et particulièrement aux familles de toutes les victimes du nazisme ainsi qu'à ceux qui estiment se reconnaître dans une origine juive, l'affirmation de l'irréalité d'un martyre, sans qu'ils puissent, en l'état, le contester ». Face à la négation du génocide arménien par le professeur Bernard LEWIS, le tribunal de grande instance de Paris, par son jugement précité du 21 juin 1995, reconnaît que « cette thèse est contredite par les pièces versées aux débats » et qu'« il demeure que c'est en occultant les éléments contraires à sa thèse que le défendeur a pu affirmer qu'il n'y avait pas de « preuve sérieuse » du génocide arménien ; qu'il a ainsi manqué à ses devoirs de prudence, en s'exprimant sans nuance, sur un sujet aussi sensible ; que ses propos, susceptibles de raviver injustement la douleur de la communauté arménienne, sont fautifs et justifient une indemnisation ».

Les conclusions des juges sont similaires dans le cas des procès en diffamation intentés par les négationnistes aux historiens qui s'aviseraient de les qualifier de « falsificateurs de l'Histoire ». Ces procès voient les défendeurs s'efforcer de prouver la réalité de l'extermination des juifs d'une part, et les défectuosités de la « méthode d'analyse » négationniste d'autre part, ce que montre par ailleurs le procès intenté en Grande-Bretagne par l'écrivain négationniste David IRVING à l'historienne Deborah LIPSTADT en 1999²²¹. Dans son jugement du 11 avril 2000 déboutant le demandeur, le juge Charles GRAY admet d'abord avoir, « comme la plupart des gens », supposé « que les preuves de l'extermination de masse des Juifs dans les chambres à gaz d'Auschwitz étaient irrécusables. J'ai cependant mis de côté cette préconception en évaluant les preuves fournies par les parties lors de ce procès ». Et il précisera plus loin : « Après avoir considéré les différents arguments avancés par Irving pour contrer l'effet de la convergence des preuves sur lesquelles les défendeurs s'appuient, ma conclusion est qu'aucun historien objectif et impartial ne peut avoir de motif sérieux de douter qu'il y eut des chambres à gaz à Auschwitz et qu'elles furent utilisées sur une échelle considérable pour tuer des centaines de milliers de Juifs ». Dans une affaire similaire au cours de laquelle Robert FAURISSON avait intenté un procès en diffamation à l'historien Georges WELLERS qui l'avait qualifié de « falsificateur de l'Histoire », le TGI de Paris avait laissé les défendeurs faire la preuve de la réalité de l'extermination des juifs et, dans son jugement du 14 février 1990 rejetant la plainte du demandeur²²², s'exprimait en ces termes significatifs : « Attendu que la notoriété de ces faits et de ces déclarations [par des officiers nazis] corroborés, à s'en tenir aux seules archives allemandes, par les rapports d'effectifs des camps de concentration, et notamment par le « rapport sur la solution finale de la question juive en Europe » établi pour le Führer par l'inspecteur statisticien SS Korherr le 18 janvier 1943, a été reconnue en République fédérale d'Allemagne par la loi du 1er août 1985, érigeant en délit la négation de l'« holocauste nazi » et ne peut être sérieusement passée sous silence ».

Peut-on admettre, après avoir cité ces quelques décisions de justice, que les juges s'abstiennent de « dire l'Histoire » ? En tout état de cause, le juge tend à renforcer la responsabilité de l'historien dès lors qu'il est question des crimes contre l'humanité : leur obligation de prudence serait d'autant plus exigée que ce champ d'études porte sur des sujets éminemment sensibles. Faut-il y voir cependant l'établissement d'un certain ordre moral dont on a vu qu'il ne pouvait que déplaire aux chercheurs ? Répondre par l'affirmative serait malaisé. Le juge a en effet non pas statué sur des controverses historiques, mais sur les méthodes d'individus prétendant nier la réalité de faits notoires. Dans tous les cas considérés, le tribunal a considéré la réalité du génocide juif ou du génocide arménien comme acquise, mais après versement des pièces confirmatives au dossier. La décision judiciaire prend acte de l'existence de cette réalité et l'insère dans le raisonnement juridique pour établir la faute de l'historien niant cette réalité - or, à cet effet, le juge se fait historien à son tour. L'on ne peut certes pas soutenir que ce dernier prend position sur une « controverse historique », puisque la réalité des crimes nazis contre l'humanité n'est pas en débat²²³ : pour reprendre l'expression de M. CARBONNIER, l'on se trouve en présence de ces « faits simples, dont l'existence peut se vérifier par oui ou par non », même si les causes et autres éléments demeurent matière à discussion chez les historiens. Le tribunal n'accorde nullement l'imprimatur à une école historique « exterminationniste » contre l'école « révisionniste » mais ne peut agir autrement que tenir compte d'une réalité pour caractériser, par exemple, le dommage de l'article 1382 du Code Civil, à savoir un préjudice moral résultant de l'atteinte à la mémoire et à l'honneur des victimes - et des familles des victimes - du nazisme ou du génocide perpétré par les Turcs : pour déclarer qu'il y a des victimes, il faut reconnaître le crime. Les juges ne s'attaquent pas à des études historiques, mais à de véritables falsifications de l'Histoire reposant sur des méthodes non scientifiques et mises au service de certaine propagande.

L'on touche là, comme on le verra, l'un des fondements de la « loi GAYSSOT » permettant de lui obtenir ce « label de constitutionnalité » qui lui a fait défaut en 1990. Au regard de certains événements particulièrement tragiques ou atroces et dont le souvenir est encore vif, l'historien ne serait exonéré de certaine responsabilité. L'impact des crimes contre l'humanité sur la mémoire de cette dernière aboutit à ce que leur négation constitue un incontestable dommage pour les victimes : reconnaître ce dommage ne peut s'opérer sans reconnaître au préalable l'authenticité du crime considéré, et c'est bien ce que révèlent les décisions de justice statuant en matière de négationnisme. Ainsi que l'a écrit Yves TERNON, parlant, dans le contexte de « l'affaire LEWIS », des limites de la liberté de l'historien :

194. LUCIEN, Comment il faut écrire l'Histoire, env. 170 ap. J.C..

195. Le terme « historien » recouvrira ici plusieurs professions quelque peu variées, des universitaires aux conservateurs d'archives, de musées, de bibliothèques, sans omettre les « historiens non professionnels ».

196. Henri-Irénée MARROU, De la connaissance historique, op. cit., p. 29.

197. Carlo GINZBURG, Le Juge et l'historien. Considérations en marge du procès Sofri, Verdier, 1997, p. 16-17.

198. Antoine PROST, « L'historien, le témoin et l'accusé », in Florent BRAYARD (dir.), Le Génocide des Juifs entre procès et Histoire 1943-2000, Complexe, 2000, p. 290-291.

199. Antoine PROST, Douze leçons sur l'histoire, Seuil, 1996, p. 290.

200. Marc BLOCH, Apologie pour l'histoire ou métier d'historien, Armand Colin, 1960, p. 70. Ouvrage majeur, mais « inachevé, par là même d'interprétation difficile, qu'il faut toujours relire » (Jean TULARD & Guy THUILLIER, Le métier d'historien, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1991, p. 14).

201. Henri-Irénée MARROU, De la connaissance historique, op. cit., p. 44-45.

202. Encore l'historien ne doit-il pas demeurer dans le doute systématique. DESCARTES préconisait de se défier des sceptiques préconisant un « doute absolu », sceptiques « qui ne doutent que pour douter et affectent d'être résolus » (Discours de la Méthode, éd. 10-18, 1951, p. 46).

203. Pierre VIDAL-NAQUET, Préface à La « Solution finale » dans l'histoire, d'Arno Mayer, éd. La Découverte, 1990 p. I.

204. L'on se souvient notamment de la préface que l'historien Stéphane COURTOIS a rédigée pour Le Livre Noir du Communisme, Robert Laffont, 1997, p. 11-41, préface si controversée que deux des auteurs du Livre noir s'en désolidariseront (Nicolas WERTH & et Jean-Louis MARGOLIN, « Communisme : le retour à l'Histoire », Le Monde, 14 novembre 1997). Voir, entre autres contestations, Daniel LINDENBERG, « Remous autour du Livre noir du communisme », Esprit, janvier 1998, p. 190-194 et Gilles PERRAULT, qui parle à ce propos d'« agit-prop des années 30 », dans son article qui ne pèche certes pas par excès de modération : « Les falsifications d'un Livre Noir », Le Monde diplomatique, décembre 1997, p.22-23, à quoi répondent Pierre RIGOULOT & Ilios YANNAKAKIS, Un pavé dans l'histoire. Le débat français sur le « Livre noir du communisme », Robert Laffont, 1998. Pour une opinion davantage nuancée, voir Jean-Jacques BECKER, « Le Livre noir du communisme : de la polémique à la compréhension », Vingtième siècle. Revue d'histoire, juillet 1998, p. 177-179.

205. Victor HUGO, Quatrevingtreize (1873), édition J.-C. Lattès, 1988, p. 508.

206. Extrait de l'article paru au Mercure de France du 4 juillet 1807 cité in François-René de CHATEAUBRIAND, Mémoires d'outre-tombe, édité par Le Livre de Poche, 1973, p. 527.

207. Paris, 26 avril 1865, Recueil Sirey, 65.2. 289, cité in Jean CARBONNIER, Le silence et la gloire, D. 1951, chron., p. 121. DUMAS avait en effet marqué sa préférence pour la vérité artistique, souvent aux dépens de la vérité historique... et s'en faisait gloire (voir notamment sa Lettre à Maria Emmanuella Delli Monti San Felice, datée du 15 septembre 1864 et reproduite in La San Felice, Gallimard, coll. « Quarto », 1996, p. 1619-1621).

208. Civ., sect. civ., 27 février 1951, D. 1951.329, note Henri DESBOIS ; JCP 1951, II, 6193, note J. MIHURA ; RTDC, 1951, p. 246, chronique MAZEAUD.

209. TGI Paris, 8 juillet 1981, LICRA et autres c/ Faurisson, D. 1982, Jurisprudence, p. 59, note Bernard EDELMAN.

210. Jugement du TGI de Paris du 8 juillet 1981 précité.

211. ... ou peut se voir qualifié de « falsificateur de l'Histoire » par ses contradicteurs sans que l'élément constitutif de la diffamation soit à retenir, à la condition que les défendeurs agissent « de bonne foi, sans animosité excessive, dans le seul but légitime [...] d'exprimer leurs appréhensions à la perspective de voir se généraliser des conceptions relevant dans leurs aboutissements, plus du discours politique que de la recherche historique » (TGI Paris, 1ère Ch., 14 février 1990, Faurisson c/ CDJC, Gaz. Pal. 1991.II.452, note Marc DOMINGO ; Le Monde juif, n° 137, janvier-mars 1990, p. 1 et s.).

212. TGI Paris, Ière Ch., 21 juillet 1995, Forum des associations arméniennes de France c/ Lewis, LPA, 29 septembre 1995, p. 17, note Olivier ROUMELLIAN. Sur « l'affaire LEWIS », voir Yves TERNON, Les Arméniens. Histoire d'un génocide, Seuil, coll. « Points-Histoire », 1996, p. 350-355, et Marc NICHANIAN, « Le Droit et le fait. La campagne de 1994 », Lignes, n° 26, octobre 1995, p. 74-92.

213. TGI Paris, XVIIe Ch., 2 avril 1998, LPA, 17 juillet 1998, p. 24, note Diane DE BELLESCIZE. Gérard CHAUVY avait publié Aubrac. Lyon 1943 (Albin-Michel, 1997), s'en prenant à la véracité des témoignages fournis par les Résistants Raymond AUBRAC (Où la mémoire s'attarde, Odile Jacob, 1996) et son épouse Lucie (Ils partiront dans l'ivresse, Seuil, 1984), insinuant qu'ils avaient été à l'origine de l'arrestation par la Gestapo des chefs de la Résistance à Caluire, en banlieue lyonnaise, le 21 juin 1943. Voir, pour une réfutation solide de cette thèse, du moins cette « insinuation de thèse », François DELPLA, Aubrac. Les faits et la calomnie, Le Temps des Cerises, 1997, et pour une étude globale du « guet-apens de Caluire », Daniel CORDIER : Jean Moulin. La République des Catacombes, Gallimard, 1999.

214. François DELPLA, Aubrac. Les faits et la calomnie, op. cit., p. 8.

215. Michel CARBONNIER : Le silence et la gloire, op. cit., p. 122.

216. TGI Paris, XVIIe Ch., 15 juin 1970, JCP 1970, II, 16550, note Raymond LINDON : « Alors qu'il s'agit du caractère d'un événement historique, on peut se demander si, en droit français, il appartient au juge de dire ce qui est "choquant " et ce qui ne l'est pas... ».

217. La Cour de Cassation avait étendu la notion de « crime contre l'humanité » aux crimes commis à l'encontre des Résistants, conformément au contenu des accords de Londres du 8 août 1945, qui traitaient des « persécutions pour des motifs d'ordre politique » : étaient des crimes contre l'humanité « les actes inhumains et les persécutions qui, au nom d'Etat pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, ont été commis de façon systématique non seulement contre des personnes en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse, mais aussi contre les adversaires de cette politique quelque soit la forme de cette opposition » (Cass. Crim. 20 décembre 1985, Bull. Crim. 1985, n° 407 ; D. 1986, 500, note Fernand CHAPAR). Cette évolution de la notion, assez éloignée de celle définie au procès de Nuremberg, s'expliquait par la volonté des pouvoirs publics de juger Klaus BARBIE pour ses actes commis à l'égard des membres de la Résistance, actes qui, s'ils devaient être qualifiés de « crimes de guerre », n'étaient pas inclus dans le champ de l'imprescriptibilité fixée par la loi du 26 décembre 1964 portant sur les crimes contre l'humanité commis par les forces de l'Axe. La Cour d'Appel de Paris a fait application stricte de cette jurisprudence dans « l'affaire TOUVIER » : ordonnance discutée, parce qu'elle ne voulait rien moins que dire que les juges pouvaient imposer une certaine vérité historique... contestable (en l'espèce : la nature du régime de Vichy). Sur pourvoi formé par le procureur général Pierre TRUCHE, la décision sera cassée par la Cour de Cassation (Cass. Crim., 27 novembre 1992, JCP, 1993.II.21977, note Michel DOBKINE), qui acceptera de prendre en considération la complicité de l'intéressé dans l'accomplissement de la politique d'idéologie hégémonique, non pas de Vichy, mais de l'Allemagne nazie... Ce qui aboutissait à une situation paradoxale : l'ancien milicien allait être jugé pour avoir fait exécuter sept otages juifs à Rillieux en juillet 1944 sur instruction de la Gestapo, ne pouvant en effet comparaître devant une Cour d'Assises qu'en tant que complice, en l'occurrence subordonné aux nazis. Or, les historiens s'accordent à penser que Paul TOUVIER avait, en l'espèce, agi de sa propre initiative (voir notamment Pierre GIOLITTO, Histoire de la Milice, Perrin, 1997, p. 370-371). Vérité judiciaire et vérité historique ne fusionnent pas toujours... Voir Henry ROUSSO & Eric CONAN, Vichy, un passé qui ne passe pas, Gallimard, « Folio-Histoire », 1996, p. 172-255.

218. L'exemple fourni par les allégations diffamatoires énoncées (ou plutôt insinuées) en 1997 par un spécialiste de l'histoire de l'Occupation en région lyonnaise, Gérard CHAUVY, s'en prenant à un couple célèbre de la Résistance, Raymond et Lucie AUBRAC (voir supra) est à cet égard révélateur : les termes du jugement ne sont pas sans rappeler ceux usés par les historiens ayant réfuté la thèse litigieuse. Ils portent certes sur la méthode suivie par ce chercheur, du moins ses lacunes : absence d'esprit critique sur certaines sources, analyse hypercritique sur d'autres, devant jeter le doute. Gérard CHAUVY se référait souvent au mémoire de Klaus BARBIE pour appuyer ses accusations : le juge se permet de commenter la pertinence de cette « déposition » signée par l'ancien officier du Sicherheitsdienst, et conclut au « discrédit majeur de ce document ». N'est-ce pas là faire oeuvre d'historien ? Du moins prendre partie sur une controverse historique ? Controverse historique particulièrement vive et épineuse, source abondante de contentieux après la guerre, car portant sur l'arrestation d'une personnalité presque mythique de la Résistance, Jean MOULIN.

219. CA Paris, 1ère Ch., section A, 26 avril 1983, inédit.

220. TGI Paris (réf.), 25 mai 1987, Gaz. Pal. 1987.I.369.

221. Deborah LIPSTADT, dans son ouvrage précité Denying the Holocaust, avait qualifié David IRVING de « négateur de l'Holocauste », « antisémite »... Le procès intenté par David IRVING était soumis au régime britannique de la diffamation, c'est à dire que le défendeur devait faire la preuve de la véracité de ses dires. « Et puisque Irving prétendait qu'il ne pouvait être dépeint comme un « négateur de l'Holocauste » pour cette raison que les chambres à gaz elles-mêmes étaient une mystification, Lipstadt et ses avocats furent, en effet, forcés d'établir la réalité de l'Holocauste » (D. D. GUTTENPLAN, The Holocaust on trial. History, Justice and the David Irving libel case, Granta Books, Londres, 2001, p. 2). Des experts et des historiens furent dès lors convoqués à la barre : en définitive, le juge reconnut que David IRVING était tel qu'il avait été décrit par Deborah LIPSTADT, qu'il avait manipulé, déformé, falsifié les documents qu'il citait à l'appui de ce qui, aux yeux du tribunal, relevait de la propagande pro-nazie et antisémite. Le jugement est accessible en ligne : http://www.hdot.org. Voir également Richard J. EVANS, Lying about Hitler, op. cit. pour un exposé des manipulations de l'Histoire accomplies par David IRVING et le déroulement du procès LIPSTADT auquel il a témoigné en qualité d'expert cité par la défense.

222. TGI Paris, 1ère Ch., 14 février 1990, Faurisson c/ CDJC, op. cit..

223. Signalons que le 21 février 1979, Le Monde publierait une déclaration de trente-quatre historiens, enseignants, chercheurs décrivant la politique nazie d'extermination et concluant par l'apophtegme : « Il n'y a pas, il ne peut pas y avoir de débat sur l'existence des chambres à gaz ».

224. Yves TERNON : Les Arméniens. Histoire d'un génocide, op. cit., p. 355.

La « loi GAYSSOT » et la Constitution

Nicolas Bernard

II-2 Le juge et l'historien : vérité juridique, vérité historique

II-2.1 Le tribunal, juge de l'historien, non de l'Histoire

II-2.2 L'existence des meurtres de masse : une réalité prise en compte pour déterminer un préjudice moral résultant de leur négation